Desde el año 2016 en que la CNMC comenzó a utilizar el artículo 36.2 de la Ley de Defensa de la Competencia para sancionar a directivos de empresas que cometían fechorías, por haber intervenido en conductas restrictivas de la competencia realizadas por las empresas donde trabajaban, no puede decirse que las multas impuestas a personas físicas sean muchas, ni muy cuantiosas.
Por toda referencia pueden consultarse las resoluciones sancionadoras en expedientes como Prosegur-Loomis, Agencias de Medios, o Infraestructuras Ferroviarias, y algunos otros (pocos) más donde se observará que las sanciones impuestas a personas físicas rondan habitualmente cifras en torno a unos 4.000 a 7.000 euros, aunque cierto es que existen algunas pocas más elevadas que pueden llegar a 25.000 o 30.000 euros.
El artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Recordemos lo que dice la Ley de Defensa de la Competencia:
Art 63. 2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.
No son muchos más de veinte los directivos sancionados. Sus nombres, claro está, aparecen en las resoluciones, lo que ha dado lugar a alguna polémica judicial, ya resuelta por el Tribunal Supremo, sobre la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, al entender el Alto Tribunal que la publicación de los nombres de las personas sancionadas no vulnera el artículo 18 de la Constitución Española dado que las sanciones son por conductas que no han tenido lugar en el ámbito privado, sino derivadas de su “conducta profesional voluntariamente desarrollada en una empresa que ha infringido la Ley de Defensa de la Competencia”
Sabemos que las personas físicas sancionadas generalmente recurren a los órganos de la jurisdicción contenciosa considerando que las sanciones que les ha impuesto la CNMC son contrarias a Derecho y violan derechos fundamentales.
Lo que ignoramos es si, cuando finalmente han tenido que abonar las sanciones, el dinero ha salido de sus propios bolsillos y han afrontado personalmente los honorarios de los asesores legales que han interpuesto sus recursos como personas físicas, o si todo ello ha sido costeado por las empresas en las que trabajan.
Alicia en el País de las Maravillas…
Hasta aquí todo bien, y debo confesar que la aplicación del artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, si nos atenemos al número de personas sancionadas en los tres últimos años y al nivel de las sanciones impuestas, me ha recordado hasta ahora al diálogo que Alicia mantiene con un Gato en su viaje por el País de las Maravillas:
– “¿Podría Vd. por favor decirme que camino debo seguir desde aquí?”
– “Eso depende en buena medida de a dónde quieras ir”, dijo el Gato.
– “Realmente no me importa a dónde”- respondió Alicia.
– “Entonces no importa que camino elijas- contestó el Gato.
– “En tanto que llegue a alguna parte…”, añadió Alicia a modo de explicación.
Será que la cosa no debe dar para más, pero debo decir que soy un convencido de que si algunos directivos sintieran de cerca el miedo a que les embarguen la nómina, o su casa, o su “bonus”, o tuvieran que pedir un crédito en un banco para poder hacer frente a una sanción de la CNMC, igual reflexionaban antes de “empantanarse” en ciertas acciones o, dicho de un modo más cortés, estarían más atentos a que un riesgo de cumplimiento en materia de competencia no se materialice.
Sanciones a directivos
Hasta ahora, tanto la CNMC como la Audiencia Nacional habían venido entendiendo -de un modo u otro- que, para que se pudiera sancionar a un directivo de una empresa sancionada por una infracción al derecho de la competencia, la persona involucrada debía haber tenido una activa participación en la configuración y realización de los actos que habían dado lugar a la infracción.
En otras palabras, debía ser una especie de cooperador necesario, y el mero conocimiento de que “algo raro estaba cociéndose”, no era suficiente para sancionar a una persona física. Además, para que pudiera sancionarse a la persona por su intervención en los hechos, esta debía ser representante legal, en el sentido más restrictivo del término, o ser un “directivo” (en tanto que integrante de un órgano directivo), entendiendo que debía tratarse de alguien con poderes suficientes de organización y dirección -en este saco, han caído Secretarios y Vicesecretarios de Consejo, Directores Financieros, o algún director de área de negocio que tenía capacidad de decidir por sí solito-.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019
Hace poco más de un mes que la Sala de lo Contencioso del TS ha dictado la sentencia 1288/2019 que podría dar un nuevo “impulso” a la CNMC y su capacidad para sancionar a directivos por conductas anticompetitivas de sus empresas.
La sentencia tiene su origen en el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra otra sentencia de la Audiencia Nacional que anulaba una sanción de 6.000 euros impuesta a una persona que mantuvo el cargo de Directora Técnica de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria y, posteriormente, ocupó el cargo de Secretaria General, ostentando, por lo tanto, un cargo directivo desde ese momento.
La sentencia hace suyos algunos argumentos de la Abogacía del Estado, que considera que la interpretación del artículo 63.2 LDC implica que su aplicación no exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos sea determinante de la formación de voluntad en el acuerdo o decisión de carácter anticompetitivo, análoga a una cooperación necesaria, sino que es suficiente que se trate de intervenciones de carácter secundario o accesorio, semejantes a la complicidad penal; e incluso es aplicable a los que, ocupando posición de garantes del cumplimiento de la normativa de competencia, se abstuvieran de evitar la práctica ilícita.
La sentencia no deja de ser muy interesante en tanto que supone un cambio en la visión hasta ahora existente sobre la “materialidad” de la intervención de los representantes legales o de los directivos.
Por ello, viene a establecer que “la exigencia de una intervención determinante o esencial en los hechos no tiene soporte alguno en el texto del artículo 63.2 de la LDC”, que exige simplemente “la intervención” del representante legal o del órgano directivo en el acuerdo o decisión. Para ello, el TS se basa en algunos pronunciamientos del TJUE y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas.
Por otro lado, la sentencia establece que es solo la condición de representante legal o directivo lo que “marca el corte hacia abajo” en la exigencia de responsabilidad de las personas físicas.
¿Podría ser sancionado personalmente un Compliance Officer o un Director Legal si ostenta una posición de garante del cumplimiento de las normas de defensa de la competencia y se abstuvo simplemente de evitar la práctica ilícita?… Ahí lo dejamos.
Dictamen del Tribunal Supremo
Por lo tanto, el TS determina que la aplicación del artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractoras sin oponerse expresamente a ellas, estimando el recurso de la Abogacía del Estado y anulando la previa sentencia de la Audiencia Nacional.
Sin embargo, a través del análisis del sujeto activo de la infracción y su intervención, concluye que no debe imponerse sanción alguna a dicha persona en tanto que cuando ocupaba el puesto de Directora Técnica de la Federación, aunque cometió actos contrarios a la Ley, distribuyendo correos, convocando reuniones y cediendo instalaciones, no queda suficientemente acreditado por la CNMC que tuviera poderes de decisión en aquel momento y, por lo tanto, actuara como órgano directivo.
Con posterioridad, la recurrida ocupó el cargo de Secretaria General de la Federación, pero no ha quedado acreditado que desde ese momento participara en reuniones o realizara actos contrarios a la competencia.
Confiamos en que este nuevo camino señalado por el Tribunal Supremo lleve a la CNMC a alguna parte y que, contrariamente a Alicia en el País de las Maravillas, sí sepamos a dónde queremos llegar.
Luis Ávila
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