Un foro de debate sobre “El compliance y el Derecho de la Competencia”, tuvo lugar el pasado día 10 de noviembre, organizado por el Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de CEU de San Pablo y Legal Compliance S.L.
El Derecho de la Competencia
El objetivo de estas jornadas era intercambiar opiniones sobre el Compliance y su posible utilización como eficaz herramienta en relación con la prevención de los riesgos derivados del Derecho de la Competencia en las organizaciones y empresas, mediante dos mesas redondas integradas por expertos en cumplimiento y en derecho de la competencia. En este sentido, contó con la presencia de Miguel Angel Jiménez-Velasco Mazarío (Abengoa), Emilio Hernández (Iberdrola), Daniel Escoda Villacorta (Telefónica), Javier Vives (Ford España), Sonsoles García (UNESA), Susana Cabrera (Garrigues), Andrew Ward (Cuatrecasas), y el Director de Competencia de la CNMC Eduardo Prieto Kessler.
El evento contó además con la presencia de la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo, Dña Ana Belén Campuzano, y el Director del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad CEU de San Pablo, D. José María Beneyto, así como D. Jerónimo Maillo, Coordinador del Centro de Política de la Competencia del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad CEU de San Pablo.
Durante el mismo se abordaron muy diversas cuestiones que generaron un interesante debate entre los asistentes.
Destacamos algunas de ellas:
¿Debe el Derecho de la Competencia ser considerado como objeto de un sistema de gestión de cumplimiento separado, o debe ser integrado en el sistema general de cumplimiento de la empresa?
El consenso general es que, en términos generales, las obligaciones de cumplimiento, incluso aquellas que voluntariamente se adoptan, deben ser integrados en un sistema del mayor rango posible que contemple el cumplimiento general de la empresa. No obstante, la aproximación debe ser gradual e integrada, y en todo lo posible, estar integradas en sistemas preexistentes de calidad de la empresa.
¿Cuál debe ser la actitud de la Administración, en particular, de la CNMC?
La Administración y sus órganos de vigilancia y control se mueven entre la disuasión, la promoción y la pedagogía. No obstante, es la disuasión, basada en la potestad sancionadora, el instrumento considerado de mayor potencia.
La CNMC y algunas Administraciones desarrollan sin duda muchas actividades de promoción enfocadas a un mayor y mejor conocimiento de los riesgos por parte de las empresas.
Hay voces sin embargo voces que postulan la necesidad de una mayor potenciación de programas de concienciación sobre las ventajas del cumplimiento preventivo,: Leer en las noticias que la implantación de un programa de cumplimiento efectivo ha sido recompensada por un regulador (bien mediante una exención, apreciación de atenuante o moderación de la sanción) puede tener un impacto sustancial en la promoción de conductas correctas e implantación de programas y controles efectivos que tiendan a asegurarlas.
¿Por qué la posición del Regulador de la Competencia es “neutral” en temas relativos a los sistemas de gestión del cumplimiento?
o existen ni modelos ni medios suficientes para evaluar con seguridad estos sistemas en la Administración y, por ello, no es posible considerarlos ni adecuados ni poco eficientes. Además, la tipología de empresas es enorme. Por ello, la única posición lógica para el regulador es la neutralidad y la evaluación detallada, caso a caso, si se detecta un incumplimiento o se recibe una denuncia.
No obstante, no faltan voces que propugnan la implantación sistemas de monitorización o validación externa (a modo de auditorías de compliance), a coste de las empresas, que descarguen el trabajo del regulador al tiempo que le den la confianza de que se están cumpliendo los compromisos del programa de cumplimiento de una forma efectiva.
¿Cuál es al motivación de las empresas y organizaciones para establecer programas de Compliance?
Según los asistentes, podrían existir hasta tres tipos de motivaciones: la sanción, la reputación y la ventaja competitiva. Parece que la primera aproximación es para evitar la sanción o los daños a la reputación, pero el empresario pronto comprende que un sistema de gestión de riesgos y de cumplimiento implica una análisis de su empresa en profundidad y una garantía de que el plan estratégico se cumple sin sorpresas, por lo que termina siendo entendido como una ventaja competitiva (el cumplimiento crea adicción…).
Desgraciadamente, en España, este proceso es aún muy lento, aunque existe especialmente en el ámbito de grandes empresas y aquellas con presencia internacional (especialmente en jurisdicciones anglosajonas). Hay quienes piensan que las recientes reformas del Código Penal han contribuido crear más concienciación.
¿Aporta valor una Certificación de los Sistemas de Gestión del Cumplimiento?
Una certificación implica un trabajo previo de importancia y la revisión por parte de una institución externa experta en el tema, por lo que siempre es positivo. No obstante, todavía no hay garantías de que el Regulador entienda que el sistema asegura la consecución de los objetivos de cumplimiento, aunque las recientes resoluciones en materia de competencia admiten que “pueda ser tenido en cuenta para modular la sanción”.
También es verdad que la implantación de un buen programa de cumplimiento permitirá una detección y prevención más temprana de cualquier problema, lo que posibilitará evitar o, como mínimo, mitigar los daños e incluso acogerse a ciertos beneficios que otorga la normativa de Competencia (Programas de Clemencia –en el caso de cárteles-, atenuantes, modulación de sanción).
Por otra parte, contar con una certificación externa en una materia tan especializada como el Derecho de la Competencia puede ofrece una razonable seguridad de que se está haciendo lo que es razonablemente exigible, en línea con las mejores prácticas. Además, como ocurre con la implantación de certificaciones de normas ISOs, crea modelos organizativos que permiten un mejor control y prácticas más eficientes en la actividad ordinaria de cada empresa.
A este respecto, cabe citar que el pasado 15 de octubre se aprobó una ISO en materia de anticorrupción y precisamente por los beneficios que aportan, cabe esperar que en el futuro se incorporen nuevas certificaciones en materia de Cumplimiento y, en particular, de cumplimiento del Derecho de la Competencia.
¿Son eficaces las sanciones a empleados por incumplimiento?
Las sanciones son un elemento básico de todo sistema de cumplimiento, pero son difíciles de aplicar en la práctica porque se choca con los sindicatos, con los convenios y con la jurisdicción laboral, que por muy diversas razones, incluida la prescripción de una falta puede no considerar que un incumplimiento a normas internas sea una causa de despido procedente.
¿Cómo se consigue la cultura de cumplimiento?
La formación constante así como las continuadas campañas de comunicación son instrumentos considerados eficaces para ello, pero ante todo debe primar el ejemplo de la alta dirección y mandos intermedios, quienes deben desempeñar una conducta ejemplar y coherente con los valores y principios de cumplimiento implantados en la empresa.
