Acaba de publicarse la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Recomendamos su atenta lectura no sólo a los especialistas en materia de cumplimiento, sino también a quienes ostentan facultades de organización y control en las empresas y organizaciones dotadas de personalidad jurídica.
Circular de la Fiscalía sobre responsabilidad penal
Aunque la Circular pueda no contener aspectos novedosos para quienes profesionalmente se dediquen al compliance, si cabe afirmar que, en términos generales, aclara y matiza a lo largo de su extenso apartado 5 qué aspectos de un plan de cumplimiento son relevantes a la hora de valorar su idoneidad y valor eximente en el seno del procedimiento penal.
“En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no solo con ella (…) ”
Esta afirmación no deja de constituir una interesante aproximación a cuál pueda ser el “espíritu” que anima a la Fiscalía a considerar que los planes de compliance penal –últimamente tan de moda en algunos sectores de la práctica profesional- no pueden observarse desde la perspectiva de una especie de “seguro” frente a la acción penal, sino de que su verdadera trascendencia traspasa esa mera referencia al riesgo penal.
Más allá de lo razonable, hemos venido escuchando a lo largo de este último año un discurso, interesado en algunos casos, sobre la urgente necesidad de que las empresas se dotaran de planes de prevención penal. Daba igual su tamaño, contexto, operativa u órganos de control. Lo importante era que contaran con un programa de compliance penal porque, sino, -se decía- estaban incumpliendo una obligación legal.
Planes de compliance penal
Hasta tal punto la profusión de mensajes ha sido insistente en ese sentido, que continuamos hoy encontrándonos con algunos profesionales que consideran que el término compliance está exclusivamente referido al compliance penal y, si el plan está diseñado por un experto penalista, todavía mejor.
“Sin duda, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal pero, más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir ese propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de la pena, una consecuencia natural de dicha cultura. “. Tal dice la Circular. Sin mayores comentarios por nuestra parte.
Debe mencionarse que la propia Circular reconoce que su propósito no es desarrollar el contenido de los requisitos y condiciones de los programas a los que el artículo 31 bis alude, sino simplemente establecer algunas pautas de referencia.
Compromiso ético y Cultura de cumplimiento
En ese sentido resultan más que notables algunas referencias que la misma establece sobre el compromiso ético y la creación de cultura de cumplimiento en las organizaciones que, como siempre hemos sostenido, va mucho más allá que la formal adopción de medidas de prevención, elaboración de Códigos de Conducta, o la designación de un compliance officer, cuente o no con experiencia, tenga o no la suficiente autoridad y se le dote o no de los suficientes recursos como para ejercer su función con eficacia.
“No es infrecuente en la práctica de otros países que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.”
Nos preguntamos si esto es solo frecuente en otros países.
Dada la extensión de la Circular, resultaría complejo sintetizarla en unas pocas páginas. De modo telegráfico destacaríamos como relevantes los siguientes aspectos:
- La eficacia de los Planes depende del compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. “El comportamiento y la implicación del Consejo y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía”. “Si los principales responsables incumplen el modelo de organización (…) o están recompensando o incentivando directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz”
Implantación de estándares éticos
La mejor vía de prevención de conductas criminales es la adecuada selección de directivos y empleados (…) los Sres. Fiscales deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos, empleados y su adecuación al caso concreto.”
- “La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas (…) La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa (…), son muestras del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento”
- “Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo (…) podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
- Las pequeñas organizaciones podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación de su propia dimensión a los requisitos formales del apartado 5, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento (…) más allá de la literalidad del precepto.
Oficial de cumplimiento, ¿externalización?
Finalmente, y aunque por cuestión de espacio dejamos solo apuntado el asunto, cabe mencionar dos aspectos muy relevantes:
- El primero en relación con la función de cumplimiento. Aunque la Fiscalía considera que el oficial de cumplimiento debe ser necesariamente un órgano de la empresa, ello no es incompatible con que las empresas recurran a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. Antes bien, opina que muchas de esas actividades resultarán más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización.
- El segundo y, puesto en relación con el anterior, invita a una reflexión sobre la eficacia de los canales de denuncia, entendiendo que estos son más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.
En suma, un interesante documento que, sin lugar a dudas, dará lugar a mucha literatura y debate. Por el momento, y ante la pregunta ¿Qué quiero yo para mi empresa en materia de compliance? Quizás alguien pueda responder con la más coloquial frase ¿Estamos a setas o a “rolex”…?
